Schemata

Abgrenzung Tun und Unterlassen

StGB

Abgrenzung von aktivem Tun und Unterlassen – Bestimmung der maßgeblichen Handlungsform als Vorfrage der Strafbarkeit

I. Relevanz der Abgrenzung
Aktives Tun ist bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale stets strafbar; echtes und unechtes Unterlassen setzt zusätzlich eine Garantenstellung (§ 13 StGB) voraus. Die Abgrenzung entscheidet daher über den anwendbaren Prüfungsmaßstab.
II. Abgrenzungsmaßstab
- 1. Energietheorie (frühere Rspr.)
  Abstellen darauf, ob der Täter Energie aufgewendet hat (Tun) oder nicht (Unterlassen). Heute überwiegend abgelehnt, da sie bei mehrdeutigen Verhaltensweisen versagt.
- 2. Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (h.M.)
  Maßgeblich ist, wo der Schwerpunkt des strafrechtlich vorwerfbaren Verhaltens liegt: Liegt er im aktiven Herbeiführen des Erfolges, ist aktives Tun anzunehmen; liegt er im Nichtabwenden eines drohenden Erfolges, ist Unterlassen anzunehmen. Wertende Gesamtbetrachtung aller Umstände des Einzelfalls (BGHSt 6, 46; BGH NStZ 1999, 607).
- 3. Kausalitätskriterium (Mindermeinung)
  Unterlassen liegt vor, wenn keine neue Kausalkette in Gang gesetzt, sondern lediglich eine bestehende nicht unterbrochen wurde. Abgelehnt, da Kausalität beim Unterlassen ohnehin hypothetisch zu bestimmen ist.
III. Anwendung des Schwerpunktkriteriums
- 1. Indizien für aktives Tun
  Körperliche Bewegung, die unmittelbar den tatbestandlichen Erfolg herbeiführt; Einsatz von Werkzeugen oder Mitteln; Ingangsetzung einer neuen Kausalkette.
- 2. Indizien für Unterlassen
  Passivbleiben trotz Handlungsmöglichkeit und -pflicht; Nichtabwenden eines bereits laufenden Kausalverlaufs; Schwerpunkt liegt auf dem Ausbleiben einer gebotenen Rettungshandlung.
- 3. Problemfall: Abbruch eigener Rettungsbemühungen
  Bricht der Täter eine von ihm selbst eingeleitete Rettungsmaßnahme ab, ist nach h.M. aktives Tun anzunehmen, da der Schwerpunkt im aktiven Abbruch der schützenden Handlung liegt (BGHSt 32, 367). Mindermeinung: Unterlassen, da kein neuer Kausalverlauf gesetzt wird.
- 4. Problemfall: Abschalten lebenserhaltender Geräte
  Nach h.M. (BGH NJW 2010, 2963) kommt es auf den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit an; bei Abschalten auf Wunsch des Patienten im Rahmen des Behandlungsabbruchs wird Unterlassen angenommen, da der Schwerpunkt im Nichtfortführen der Behandlung liegt.
- 5. Problemfall: Garantenpflichtwidriges Unterlassen mit aktivem Element
  Bloße Begleithandlungen (z.B. Weggehen vom Tatort) begründen kein aktives Tun, wenn der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Nichteingreifen liegt.
IV. Rechtsfolge der Einordnung
- 1. Aktives Tun
  Prüfung des jeweiligen Begehungsdelikts ohne zusätzliche Voraussetzungen des § 13 StGB.
- 2. Unterlassen
  - a. Echtes Unterlassungsdelikt
    Tatbestand ist unmittelbar auf Unterlassen zugeschnitten (z.B. § 323c StGB); keine Garantenstellung erforderlich.
  - b. Unechtes Unterlassungsdelikt (§ 13 StGB)
    Begehungsdelikt wird durch Unterlassen verwirklicht; zusätzlich erforderlich: Garantenstellung, Entsprechungsklausel (§ 13 I StGB) und fakultative Strafmilderung (§ 13 II StGB).
  - c. Garantenstellung
    Rechtliche Einstandspflicht kraft Gesetzes, Vertrag, enger Lebensgemeinschaft (Ingerenz) oder freiwilliger Übernahme; begründet die Pflicht, den Erfolg abzuwenden.
  - d. Entsprechungsklausel (§ 13 I StGB)
    Das Unterlassen muss der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entsprechen; relevant vor allem bei verhaltensgebundenen Delikten.
  - e. Strafmilderung (§ 13 II StGB)
    Fakultative Strafmilderung nach § 49 I StGB; im Ermessen des Gerichts, nicht zwingend.